T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
AUTO
CAUSA ESPECIAL
Nº de Recurso:20267/2008
Fallo/Acuerdo: Auto Archivo Querella o Denuncia
Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. 5 de Valdemoro
Fecha Auto: 02/06/2008
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: FGR
Causa Especial
INEXISTENCIA DE ASESORAMIENTO PUNIBLE (“Caso Presidenta
DIRECCION000”)
La conversación mantenida por la Presidenta del DIRECCION000 con una Letrada en
relación a las consultas jurídicas que ésta le hizo a la primera, son analizadas por la
Sala de Causas Especiales de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y resueltas
con un Auto de archivo “por no revestir los hechos denunciados carácter de delito”
DOCTRINA:
Para estimar producido el delito de asesoramiento previsto en el artículo 441 CP, es
preciso que se trate de una actividad que comprometa la imparcialidad o menoscabe
el deber de exclusividad o que provoque una interferencia entre los intereses privados
y los de naturaleza pública.
Pero no todo asesoramiento es punible, desde el punto de vista penal, para cuya
valoración, además de las notas jurisprudencialmente señaladas, es preciso tener en
cuenta el principio de “adecuación social”, que sirve para considerar si una
conversación u otros actos, encajan en una conducta delictiva o son tenidas,
socialmente, por actos generalmente admitidos, como sucede en el presente caso.
Recurso Nº: 20267/2008
Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Excmos. Sres.:
D. Juan Saavedra Ruiz
D. Enrique Bacigalupo Zapater
D. Carlos Granados Pérez
D. Luciano Varela Castro
D. Manuel Marchena Gómez
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil ocho.
I. HECHOS
PRIMERO.- Con fecha 26 de Mayo pasado, tuvo entrada en el Registro
General de este Tribunal, Exposición de Motivos que eleva el Juzgado de
Instrucción número 5 de Valdemoro (Madrid), relativa a las Diligencias Previas -
Procedimiento Abreviado núm. 1214/2007 seguidas en dicho Juzgado, en virtud de
la conversación de 17/4/07 intervenida en el teléfono de DOÑA M.D.M.P.
realizada por quien se identifica como Doña E.C., Presidenta del DIRECCION000.
SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala núm. 3/ 20267/2008, por
providencia de 28 de mayo se designó Ponente para conocer de la presente causa y
conforme al turno previamente establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr.
Don Manuel Marchena Gómez y se remitieron las actuaciones al Ministerio Fiscal
para informe sobre competencia y fondo.
TERCERO.- El Ministerio Fiscal en el trámite correspondiente, evacuó
traslado con fecha 30 de mayo de 2008, en el que DICE:
"... que estima competente a esta Sala Segunda en virtud de lo dispuesto en
el art. 57.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interesa el archivo de las
actuaciones por entender que de lo remitido por el Juzgado que eleva la pertinente
exposición no se deriva la existencia del delito previsto en el artículo 441 de
Código Penal al tratarse de un mero intercambio genérico de opiniones que, por
su contenido, no puede calificarse "a priori" de asesoramiento, requisito exigido
en el tipo delictivo que se imputa con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala (STS
14 de octubre de 1.997, 92/99, de 1 de febrero y 1318/2004, de 15 de noviembre.."
II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La exposición razonada elevada a esta Sala por la titular del
Juzgado de instrucción núm. 5 de Valdemoro da cuenta de la existencia de una
conversación telefónica mantenida entre la persona que se identifica como E.C.,
Presidenta del DIRECCION000 y M.D.M.P., imputada en las Diligencias Previas
núm. 1214/2007, incoadas en aquel Juzgado por un delito de asesinato. Esa
llamada, producida el 17 de abril de 2007, a las 21:27:46 horas, se registra como
consecuencia de una medida de intervención telefónica acordada en el marco de
aquel procedimiento por la Juez de instrucción.
En cumplimiento de lo previsto en el art. 303 de la LECrim, la instructora
acuerda la remisión de un escrito fechado el día 26 de mayo de 2008, dirigido al
Excmo. Sr. Presidente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al que se
acompañan testimonio de particulares, “…por si dicha conversación pudiera ser
constitutiva, sin perjuicio de ulterior calificación, de delito de actos prohibidos”
(sic). Estima que la persona aforada “…realiza aparentemente asesoramiento a
Dña. M.D.M.P., sobre la forma de interponer recurso de amparo ante el
mencionado Tribunal, del que aquella sería parte, de la doctrina del mismo sobre
un determinado punto así como de <>.
Existiendo por tanto indicios de que la persona que se identifica como tal es
presuntamente responsable (art. 441 Código Penal) de asesorar de forma
accidental a favor de tercero en asunto en el que deba intervenir por razón de su
cargo” (sic).
SEGUNDO.- Conforme al art. 57.1.2 de la LOPJ, la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo conocerá de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra
el Presidente del Tribunal Constitucional, disponiendo el art. 26 de la LO 2/1979, 3
de octubre, del Tribunal Constitucional que “la responsabilidad criminal de los
magistrados del Tribunal Constitucional sólo será exigible ante la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo”.
Afirmada la competencia de esta Sala para la investigación y enjuiciamiento
de los delitos imputados a quien ostente la Presidencia del Tribunal Constitucional,
procede valorar si la conversación telefónica que motiva las presentes diligencias,
puede ser calificada como constitutiva de un delito previsto en el art. 441 del CP.
TERCERO.- El mencionado precepto, incluido en el Capítulo IX –“De las
negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos
en el ejercicio de su función”- del Título XIX –delitos contra la Administración
Pública-, del Libro II del Código Penal, establece que “la autoridad o funcionario
público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare,
por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento
permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o
de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de
su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro
directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de
multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de
uno a tres años”.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto del alcance de este
delito. Así, ha considerado autor del tipo previsto en el art. 441 del CP a un
aparejador municipal que trabajaba para promotoras en el mismo término
municipal, llegando incluso a atender en el ayuntamiento visitas relacionadas con
su actividad profesional privada (STS 867/2003, 22 de septiembre). También ha
aplicado este precepto a funcionarios que, desempeñando puestos de dirección en la
administración autonómica, emitieron informes sobre la viabilidad de proyectos
redactados por ellos mismos o por empresas de las que formaban parte (STS
92/1999, 1 de febrero). El mismo precepto fue invocado para condenar a un
concejal, titular de una empresa dedicada al movimiento de tierras, por asumir la
ejecución de obras contratadas por el propio Ayuntamiento en el que desempeñaba
sus funciones corporativas (STS 372/1998, 9 de diciembre).
La STS 1318/2004, 15 de noviembre declaró la inexistencia de este delito
respecto de autoridades municipales que habían comprado acciones de una
sociedad promotora de turismo rural, estimando que no se trataba del desempeño de
ninguna profesión y por tanto, no concurrían los elementos del tipo. En línea
similar, la STS 2125/2002, 7 de enero, concluyó la inexistencia del delito del art.
441 respecto de un concejal que, en su condición de trabajador agrícola, había
realizado el trabajo de limpieza de caminos rurales del mismo municipio en el que
ejercía como representante municipal. Razonábamos entonces que la conducta del
acusado “…a pesar de su incompatibilidad por ser concejal del Ayuntamiento,
podría ser reprochable en el ámbito administrativo pero no en el penal”.
CUARTO.- La Sala estima que el comentario que fue objeto de grabación
no colma la acción típica. No existe una actividad de asesoramiento, aun ocasional,
susceptible de integrar el tipo previsto en el art. 441 del CP. El intercambio de
comentarios entre M.D.M.P. –abogada en ejercicio- y la persona aforada, no
participa de las notas que definen, a efectos de tipicidad, la verdadera acción de
asesoramiento. Y es que no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario
público puede reputarse delictivo. Solo aquel que compromete la imparcialidad,
que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una interferencia entre los
intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución
penal. Ninguna de estas notas concurre en el presente caso en el que la
conversación concluye con la indicación por la aforada del nombre de dos personas
que sí pueden realizar una eficaz labor de asesoramiento por su condición de
especialistas en la defensa jurídica de conflictos familiares.
En definitiva, en la conversación mantenida por la persona aforada se
deslizan expresiones que se ajustan sin dificultad a los módulos de adecuación
social generalmente admitidos. La formulación de un comentario acerca de las
incidencias procesales de un determinado asunto, incluso, la indicación del recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional como vía posible para la impugnación de
actos jurisdiccionales, no puede considerarse, sin más, un hecho delictivo llamado a
ser investigado por la jurisdicción criminal.
Procede, en consecuencia, el archivo de las presentes diligencias.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
1.- Declarar la competencia de esta Sala para la investigación y
enjuiciamiento de los hechos que motivaron la exposición razonada elevada por la
titular del Juzgado de instrucción núm. 5 de Valdemoro.
2.- Acordar el archivo de las actuaciones por no revestir los hechos
denunciados carácter de delito.

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